Российская компания выплатила дивиденды в адрес голландской компании, являющейся промежуточной холдинговой компанией группы (далее- ПХК), и удержала налог на доход по ставке 5%. Налоговый орган почитал, что ФПД является головная компания группы, являющая налоговым резидентом Канады, и доначислил налог, применив ставку 10%. На сегодняшний день есть решение суда первой инстанции в пользу налогового органа, 26 мая 2020г. должно быть следующее заседание.

Доказывая свою позицию, налоговый орган выдвинул ряд тезисов, с которыми сложно согласиться.

⛔️  Тезис 1. Наличие стратегии группы и централизованное управление рисками свидетельствует об отсутствии рисков на уровне ПХК. ???

По мнению налогового органа одним из доказательств отсутствия у ПХК статуса ФПД являлся тот факт, что ПХК не несла никаких рисков. В свою очередь вывод об отсутствии рисков был сделан на основе того обстоятельства, что в группе существовали единая стратегия и политики по управлению рисками, которые были общими для всех компаний группы.

Безусловно, наличие стратегии способствует снижению рисков в каждой из компании группы, в том числе, за счет своевременного выявления и единых подходов к управлению рисками. Однако наличие указанной стратегии само по себе не исключает возникновение рисков, а также необходимость действий по их минимизации на уровне каждой компании.

Утверждение о том, что бенефициаром централизованной стратегии и политики управления рисками является головная компания или они разработаны в интересах головной компании, нельзя считать корректным: положительный эффект затрагивает все компании, входящие в группу.

Соответственно, наличие стратегии на уровне группы и системного подхода к управлению рисками не должно расцениваться обстоятельство, изменяющее риск-профиль компании. Отсутствие рисков у ПХК может быть обусловлено только наличием договорных или конструктивных обязательств третьих лиц по страхованию/хеджированию/компенсации потерь ПХК от реализации рисков.

⛔️  Тезис 2. Тот факт, что головная компания группы подготавливает консолидированную отчетность по МСФО, а ПХК освобождена от подготовки такой отчетности, означает, что ПХК не контролирует Общество, делегируя право принятие решений головной компании.???

В подавляющем большинстве случаев консолидация для целей МСФО происходит на уровне конечной материнской компании группы, поскольку основной целью составления консолидированной отчетности является представление внешним пользователям (инвесторам, банкам) информации о группе в целом, а не об ее отдельных сегментах. При этом выбор периметра для консолидации для целей МСФО не влияет на принятие как стратегических, так и операционных решений в рамках группы компаний, а продиктован необходимостью представлять информацию внешним пользователям.

Составление и последующий аудит консолидированной отчетности по МСФО – дорогое удовольствие, поэтому даже очень крупные группы отказываются от составления отчетности на уровне промежуточных холдингов и/или региональных дивизионов, несмотря на то, что такие структуры имеют полную автономию от головной компании в части принятия операционных решений.

Соответственно, представляется, что сам по себе отказ от составления отчетности на уровне ПХК не может свидетельствовать о том, что ПХК существенно ограничена в возможности принимать самостоятельные решения и/или полностью подконтрольна головной компании.

⛔️  Тезис 3. Тот факт, что в совет директоров ПХК входят директора головной компании, а также лица, которые были (являются) директорами в других компаниях группы, свидетельствует о «безусловной подконтрольности» ПХК головной компании. ???

В большинстве международных групп компаний соответствие стандартам корпоративного управления обеспечивается путем назначения компетентных специалистов с опытом работы либо в компаниях группы, либо в аналогичных компаниях отрасли. Такие специалисты занимают ключевые позиции в советах директоров каждой из компаний группы. Ротация директоров между компаниями группы, а также одновременное участие одного директора в совете директоров нескольких компаний группы – распространенная во всем мире практика, целью которой является поддержание высоких стандартов корпоративного управления.

Указанная практика не является инструментом централизации процесса принятия решений, поскольку не подразумевает, что лицу, принимающему решение, предписывается конкретный порядок действий.

Иначе говоря, совпадение состава совета директоров нескольких компаний группы полностью или частично не может обеспечить «безусловную подконтрольность» таких компаний головной компании группы. Реально ограничить самостоятельность принятия решений возможно только путем ограничения полномочий директоров, например, путем их закрепления таких ограничений в уставе компании.

На этом пока ставлю точку, хотя можно еще много о чем написать по этому делу. Была ли на самом деле ПХК кондуитом или не была, это как говорится «науке не известно», обоснованность позиции Общества оценит суд. Очень надеюсь, что приведенные выше аргументы будут по достоинству оценены судом и в других делах по применению концепции ФПД мы их не встретим.