Как законно раздробить бизнес и получить налоговую выгоду

Давид Капианидзе, руководитель налоговой практики BMS Law Firm

Давид Капианидзе, руководитель налоговой практики BMS Law Firm

Собственники раздробили бизнес. Создали две организации (ООО) с одинаковыми видами деятельности по ОКВЭД, зарегистрированные в одной ИФНС. Обе компании применяют УСН и находятся в одном офисе. Порог по выручке у каждой на нормальном уровне и нескоро превысит максимальный предел для УСН. Но если объединить выручки, то порог будет превышен.


Давид Капианидзе, руководитель налоговой практики BMS Law Firm, рассказывает:

  • когда эти организации могут признать аффилированными, даже если между ними нет сделок;
  • как ссылаясь на Закон о конкуренции, налоговики вправе заявить, что это не две самостоятельные организации, а группа, и доначислить налог на прибыль и НДС.

Риск предъявления претензий со стороны налоговиков при аффилированности компаний велик. И скорее всего, обоснованность даже законного дробления бизнеса придется доказывать в суде. Тем более, когда аффилированные предприятия находятся на УСН. Однако отстоять правомерность дробления бизнеса и получить налоговую выгоду вполне реально.

Тонкости определения

Аффилированность устанавливается несколькими законами. Это и ГК РФ (ст. 53.2), и законы об ООО, АО, а также НК РФ. Понятие аффилированности у всех законов одинаково – аффилированность признается, когда одни физические и юридические лица способны оказывать влияние на предпринимательскую деятельность других юридических и (или) физических лиц. Далее в каждом законе уже идут свои тонкости определения.

Взаимозависимость. В НК РФ вместо аффилированности есть понятие взаимозависимость. Кто признается взаимозависимыми лицами и компаниями, указано в ст. 105.1 НК РФ. При этом необходимо помнить, что операции и сделки, которые подпадают под проверку между взаимозависимыми лицами, должны соответствовать условиям, указанным в ст. 105.14 НК РФ. Если таких условий нет, то налоговики не вправе проводить проверку.

Рыночная стоимость. Налоговики имеют право проверить рыночную стоимость реализованных товаров, оказанных услуг, работ, только если налогоплательщик одновременно подпадает под условия ст. 105.1 и ст. 105.14 НК РФ.

С 2012 года отменена ст. 41 НК РФ, в соответствии с которой, налоговые органы имели право проверить рыночную стоимость товаров, работ и услуг, между взаимозависимыми, аффилированными компаниями по факту только наличия таких отношений.

Налогооблагаемая база. Аффилированность сама по себе не может служить основанием для признания операций между взаимозависимыми компаниями необоснованными и направленными для уменьшения налогооблагаемой базы. Налоговики должны доказать занижение или завышение цен по сделкам. Это прямо следует из глав 14.1-14.6 НК РФ.

Налоговая выгода. Одни и те же люди могут участвовать в создании разных компаний. Так же не запрещено извлекать налоговую выгоду в результате ведения предпринимательской деятельности. Однако получение налоговой выгоды не должно быть главной целью при создании нескольких юридических лиц и дроблении бизнеса.

Когда не будет налоговой выгоды

Если нет превышения предельных показателей для применения упрощенной системы налогообложения, налоговики не смогут квалифицировать дробление бизнеса как незаконную оптимизацию налогообложения. Однако если главной целью дробления было получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Основные условия и критерии для признания налоговой выгоды необоснованной приведены в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — Постановление N 53). Как следует из п. п. 3 и 9 Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции:

  • не в соответствии с их действительным экономическим смыслом;
  • не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями) делового характера.

Примеры из практики:

  • Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 20.04.2011 по делу N А27-9400/2010, ФАС Уральского округа от 29.09.2011 N Ф09-5050/11;
  • Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.01.2013 N А03-12357/2011

В обоих случаях было принято решение о том, что налогоплательщик не нуждался в создании дополнительных организаций. А значит, налоговая выгода необоснованная.

Основных причин две:

  1. Аффилированная (вторая) компания была создана в периоде, в котором выручка по предприятию приближена к пороговой выручке у первой компании. Этот факт – дополнительное доказательство направленности на получение необоснованной налоговой выгоды;
  2. Штат сотрудников второй компании не мог оказывать услуги, реализовывать работы в требуемых объемах. Фактически это делали сотрудники первой компании.

То есть, цель налоговиков – обосновать и доказать исключительно тот факт, что в реальности фирмы не оказывали услуги/выполняли работы, а делал это только одна фирма, одни и те же сотрудники. А значит, такое деление экономически необоснованно.

TOM postsale

Как раздробить по закону

Чтобы суд признал налоговую выгоду обоснованной, необходимо доказать необходимость разделения бизнеса именно с точки зрения экономической целесообразности. В качестве доказательств можно привести, например, такие доводы (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2013 N 15570/12 по делу N А60-40529/2011):

  • улучшение качества оказываемых услуг в связи со специализацией каждой организации на узком круге типовых услуг;
  • оптимизация и увеличение эффективности управления бизнесом,
  • ужесточение контроля над качеством оказываемых услуг;
  • уменьшение издержек и оптимизация стоимости услуг в связи с узкой специализацией организации;
  • увеличение конкуренции и скорости развития бизнеса в разных регионах;
  • выход на новые рынки с целью реализации однородных товаров, но разных брендов.

Исходя из сложившейся судебной практики результатом разделения бизнеса должно быть создание организаций:

  • осуществляющих самостоятельные виды деятельности;
  • не являющихся частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического интереса.

Филиальные проблемы и решения

Если у компании есть филиалы, она не может находиться на УСН. Мало того, само наличие филиалов значительно усложняет учет доходов и расходов. В результате появляются проблемы в системе контроля деятельности организации. Это, в свою очередь, может быть обоснованием открытия нескольких фирм.

Например, собственник компании принял решение, что для ведения бизнеса и более детального разделения доходов и затрат по конкретным направлениям, а также понимания более прибыльного направления, необходимо создать три фирмы:

  1. Первая фирма оказывает услуги исключительно в Москве;
  2. Вторая фирма оказывает услуги исключительно в Московской области;
  3. Третья компания работает исключительно с регионами.

И даже в случае взаимозависимости, например, в наименовании фирмы (или логотипов компаний) главное значение имеет тот факт, что именно сотрудники конкретной фирмы оказывали услуги/реализовывали товары. Контрагенты это подтвердят в рамках встречной проверки. Более того, все три фирмы могут закупать товар у одного поставщика, импортера. Данное основание само по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды.